SC COSIT 52/2026 e o ICMS Próprio do Fornecedor: A Nova Frente de Autuações no PIS/COFINS do Substituído

O Contexto: do Tema 69 ao Tema 1.125. A Trajetória Jurisprudencial

A discussão sobre a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS ganhou contornos definitivos com o julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017. O STF fixou, sob repercussão geral (Tema 69), a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assentando que o valor correspondente ao imposto estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e representa mero ingresso transitório. A decisão, apelidada de "Tese do Século", produziu efeitos imediatos sobre bilhões de reais em créditos tributários e reorientou toda a jurisprudência subsequente sobre o conceito constitucional de faturamento.

O debate, contudo, não se encerrou em 2017. Para os contribuintes que operam como substituídos no regime de substituição tributária progressiva do ICMS, distribuidores, atacadistas e varejistas de setores como combustíveis, bebidas, materiais de construção e eletroeletrônicos, permanecia a questão específica: o ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto, embutido no preço de aquisição da mercadoria, também integraria a base de cálculo das contribuições federais do substituído? A resposta veio em dezembro de 2023, quando a Primeira Seção do STJ, ao julgar os REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP sob o rito dos recursos repetitivos, fixou, no Tema 1.125, que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

A adesão administrativa foi gradual. Em junho de 2025, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT n.º 100/2025, reconhecendo oficialmente o direito do substituído à exclusão do ICMS-ST da base das contribuições, em alinhamento com a tese repetitiva do STJ. A modulação dos efeitos foi fixada com o mesmo marco do Tema 69, 15 de março de 2017, resguardados os contribuintes com ações ou procedimentos administrativos protocolados antes dessa data. Parecia, enfim, que a controvérsia havia sido superada. A SC COSIT 52/2026 desfez essa ilusão.

A SC COSIT 52/2026: O Que Disse a Receita Federal

A Solução de Consulta COSIT n.º 52/2026, publicada em 7 de abril de 2026, respondeu à consulta de um contribuinte atacadista e varejista de peças para motocicletas que questionava se poderia excluir da base do PIS e da COFINS, nas suas revendas, não apenas o ICMS-ST destacado na nota fiscal de aquisição, mas também o ICMS próprio do fornecedor, aquele incidente sobre a operação de saída do substituto, igualmente consignado no documento fiscal e economicamente repassado ao preço de compra.

A Receita Federal bipartiu sua resposta. Quanto ao ICMS-ST, reconheceu a exclusão como procedente, em atenção ao Tema 1.125 do STJ, sendo o valor a excluir aquele destacado nas notas fiscais de aquisição. Quanto ao ICMS próprio do fornecedor, a conclusão foi diametralmente oposta: a Receita entendeu que esse imposto é encargo jurídico exclusivo do substituto, pessoa jurídica que aufere a receita da operação de venda, cabendo somente a ele exercer o direito de exclusão com base no Tema 69 do STF. Na interpretação da COSIT, admitir que o substituído também excluda esse valor da sua base de PIS/COFINS equivaleria a um "aproveitamento em dobro", vedado pelo ordenamento.

SC COSIT 52/2026. Síntese da posição da Receita Federal O ICMS-ST pode ser excluído pelo substituído (Tema 1.125/STJ). O ICMS próprio do fornecedor, por ser encargo deste, não pode ser excluído pelo substituído, a exclusão compete ao próprio substituto, em relação ao seu faturamento, com base no Tema 69/STF.

O impacto prático é expressivo. Distribuidores e varejistas que já protocolaram pedidos de compensação (PER/DCOMP) incluindo o ICMS próprio do fornecedor no montante a recuperar enfrentam o risco concreto de não homologação parcial. Além disso, a SC é vinculante para os auditores fiscais da Receita Federal, o que significa que futuras apurações poderão ser glosadas nessa extensão, gerando autuações com exigência de tributo, multa de ofício de 75% e juros de mora à taxa SELIC.

As Fragilidades Jurídicas da Interpretação Fazendária

A posição veiculada na SC COSIT 52/2026 apresenta objeções técnicas relevantes que sustentam teses defensivas robustas tanto na esfera administrativa quanto judicial. O primeiro ponto crítico reside na premissa de que o ICMS próprio do fornecedor é um encargo exclusivamente "dele". Ocorre que, no regime de substituição tributária progressiva, o substituído não se credita do ICMS, diferentemente do que ocorre no regime ordinário, em que o adquirente registra crédito do imposto destacado na nota fiscal de entrada e o utiliza para compensar débitos de saída. No regime de ICMS-ST, o substituído não emite nota fiscal com ICMS destacado, não gera débito e não escritura crédito. O ICMS próprio do fornecedor, portanto, integra irredutível e definitivamente o custo de aquisição da mercadoria e compõe o preço de venda sobre o qual incidem o PIS e a COFINS.

O segundo argumento decorre da própria ratio decidendi do Tema 1.125. Ao julgar os recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ foi enfática ao afirmar que substituídos e não-substituídos estão em posições jurídicas idênticas perante o ICMS, sendo inaceitável qualquer resultado que gerasse maior carga tributária sobre o substituído em razão do regime de cobrança adotado pelo Estado. A SC COSIT 52/2026 produz exatamente esse resultado vedado: o contribuinte não-substituído exclui o ICMS próprio de sua base de PIS/COFINS; o substituído, na mesma cadeia, fica impedido de excluir um ônus fiscal que economicamente também suporta. A interpretação fazendária, nessa medida, contraria a isonomia tributária consagrada no art. 150, II, da Constituição Federal.

O terceiro vetor argumentativo apoia-se no risco de violação indireta ao pacto federativo. Como o regime de substituição tributária depende de convênio ou protocolo interestadual firmado pelos próprios Estados, é o ente estadual quem define quais contribuintes serão enquadrados como substituídos. Permitir que essa escolha estadual resulte em maior tributação federal, via PIS e COFINS, sobre o contribuinte substituído significa outorgar aos Estados o poder de interferir indiretamente na base das contribuições federais, o que não encontra amparo constitucional.

Estratégia de Defesa Administrativa: CARF e Tribunais Estaduais

A SC COSIT 52/2026 é vinculante para os auditores fiscais da Receita Federal, mas não vincula o CARF. Isso abre uma janela defensiva relevante. Diante de auto de infração lavrado com fundamento nessa interpretação, seja por glosa de PER/DCOMP, seja por autuação por recolhimento a menor de PIS e COFINS, o contribuinte pode impugnar administrativamente e sustentar, perante as Delegacias de Julgamento (DRJ) e, em segunda instância, perante o CARF, que a exclusão do ICMS próprio do fornecedor é juridicamente fundada nos precedentes do STF e do STJ.

No âmbito do CARF, é possível demonstrar que a posição da COSIT: (i) contradiz a ratio decidendi do Tema 1.125 do STJ; (ii) viola a isonomia entre substituídos e não-substituídos expressamente reconhecida pela Primeira Seção; e (iii) importa em exigência de tributo sobre valores que não representam faturamento ou receita do contribuinte, na acepção constitucional fixada pelo STF no Tema 69. Vale ressaltar que o CARF tem competência para afastar a aplicação de ato infralegal, como uma solução de consulta, quando este conflitar com a legislação ou com precedentes vinculantes dos tribunais superiores. A estratégia deve ser verticalizada: impugnação tempestiva na DRJ, recurso voluntário ao CARF e eventual recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), buscando a consolidação do entendimento favorável ao contribuinte antes do ajuizamento de ação judicial.

Quanto aos prazos processuais, a impugnação administrativa do auto de infração deve ser apresentada no prazo de 30 dias contados da notificação do lançamento, conforme o art. 15 do Decreto n.º 70.235/1972. A fluência desse prazo, sem impugnação, resulta na constituição definitiva do crédito tributário, encerrando a fase administrativa e iniciando o prazo para ajuizamento de embargos à execução fiscal (art. 16 da Lei n.º 6.830/1980). Atenção especial deve ser dada ao prazo decadencial de cinco anos para a Receita Federal lançar de ofício eventuais diferenças de PIS/COFINS, nos termos do art. 150, §4.º, do CTN, e à prescrição quinquenal para o contribuinte pleitear restituição ou compensação de valores pagos a maior (art. 168, I, do CTN).

A Via Judicial: Mandado de Segurança Preventivo e Ação de Repetição

Para contribuintes que ainda não foram autuados, mas que apuram PIS/COFINS excluindo o ICMS próprio do fornecedor de sua base, ou que pretendem fazê-lo, o mandado de segurança preventivo é o instrumento processual mais adequado. A impetração tem por objeto a declaração do direito à exclusão e a proteção do contribuinte contra ameaça de autuação fundada na SC COSIT 52/2026. Relevante notar que o STJ, ao julgar matéria sobre prazos do mandado de segurança em obrigações tributárias sucessivas, fixou que o prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica quando a causa de pedir é a impugnação de ato normativo que interfere em obrigações sucessivas, dado o caráter permanente da ameaça. Esse entendimento fortalece o cabimento do writ preventivo na hipótese em análise.

Para contribuintes que já recolheram PIS/COFINS sem excluir o ICMS próprio do fornecedor, cabe ação de repetição de indébito cumulada com declaração do direito à compensação, ajuizada perante a Justiça Federal, com base no art. 165, I, do CTN. O prazo prescricional é de cinco anos contados do pagamento indevido (art. 168, I, do CTN), ou do trânsito em julgado de decisão que reconheceu a ilegalidade do tributo, na hipótese do art. 168, II. A tese jurídica a ser sustentada é a mesma: o ICMS próprio do fornecedor, embutido no preço de aquisição de mercadoria sujeita ao ICMS-ST e não recuperável por crédito de ICMS, compõe o custo do substituído e não representa receita ou faturamento para fins de incidência das contribuições, na acepção constitucional do art. 195, I, "b", da Constituição Federal.

Do ponto de vista estratégico, recomenda-se o ajuizamento da ação na Justiça Federal da Seção Judiciária do domicílio tributário do contribuinte. A medida liminar ou tutela de urgência, quando concedida, tem o efeito imediato de autorizar a exclusão do ICMS próprio do fornecedor na apuração corrente do PIS/COFINS, reduzindo a carga tributária mensal e eliminando o risco de novas autuações durante a tramitação do processo. É prudente instruir o pedido com laudos contábeis que quantifiquem o montante do ICMS próprio do fornecedor embutido no preço de aquisição e o reflexo na base de cálculo das contribuições.

A Questão do Aproveitamento em Dobro: Refutando o Argumento Central da COSIT

O argumento do "aproveitamento em dobro", central na fundamentação da SC COSIT 52/2026, merece exame mais detido. A Receita Federal sustenta que, como o fornecedor (substituto) já exclui o ICMS próprio de sua base de PIS/COFINS com base no Tema 69, permitir que o substituído também exclua esse valor equivaleria a uma dupla exclusão sobre o mesmo imposto. O raciocínio, contudo, contém uma falácia estrutural: confunde o sujeito passivo do ICMS com o contribuinte do PIS/COFINS.

O fornecedor exclui o ICMS próprio da sua base de PIS/COFINS porque esse imposto não é sua receita. O substituído, por sua vez, quando revende a mercadoria, aufere um preço que necessariamente contempla o ICMS próprio do fornecedor, custo que não foi neutralizado por qualquer crédito, pois o regime de ICMS-ST elimina o direito ao creditamento. Portanto, o ICMS próprio do fornecedor integra o preço de venda do substituído e compõe a base sobre a qual PIS e COFINS são calculados. Não há dupla exclusão: há dois contribuintes distintos, auferindo receitas distintas em momentos distintos da cadeia, sobre os quais o mesmo componente econômico, o ICMS, produz efeitos diferentes. A isonomia exige que ambos possam excluir da base de suas contribuições o valor que não constitui receita própria.

A doutrina tributária, ao tratar da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, rejeita a tributação de tributo sobre tributo quando o ônus recai integralmente sobre o mesmo contribuinte. Luís Eduardo Schoueri, ao examinar o conceito de faturamento para fins de PIS/COFINS, ressalta que a base de cálculo das contribuições deve refletir a riqueza efetivamente auferida pelo contribuinte, não valores que transitam pelo seu patrimônio sem representar acréscimo patrimonial genuíno. O ICMS próprio do fornecedor, incorporado ao custo do substituído sem possibilidade de recuperação, enquadra-se precisamente nessa categoria de ingresso não constitutivo de receita para fins tributários.

Conclusão: Posição Técnica e Medidas Imediatas

A SC COSIT 52/2026 representa uma tentativa de contenção administrativa dos efeitos econômicos do Tema 1.125 do STJ que apresenta fragilidades jurídicas substanciais. A interpretação fazendária, ao distinguir entre ICMS-ST e ICMS próprio do fornecedor para fins da exclusão da base do PIS/COFINS do substituído, viola a isonomia tributária, contraria a ratio decidendi fixada pela Primeira Seção do STJ e ignora a realidade econômica da substituição tributária progressiva, na qual o substituído suporta integralmente o ônus do ICMS sem qualquer mecanismo de neutralização. Por ser vinculante apenas para a Administração Tributária federal, a posição da COSIT pode e deve ser contestada nas esferas administrativa, perante o CARF, e judicial, nas turmas especializadas em direito público da Justiça Federal.

As medidas prioritárias para os contribuintes afetados, distribuidores, atacadistas e varejistas que operam no regime de ICMS-ST, são: (i) mapear a exposição financeira, quantificando o ICMS próprio do fornecedor embutido nos preços de aquisição dos últimos cinco anos; (ii) revisar PER/DCOMP já protocolados para antecipar eventuais não-homologações e preparar a defesa administrativa; (iii) avaliar o ajuizamento de mandado de segurança preventivo para proteger o direito de exclusão nas apurações correntes; e (iv) impugnar tempestivamente qualquer auto de infração lavrado com base na SC COSIT 52/2026, aproveitando a abertura do CARF para examinar a matéria de forma autônoma à interpretação fazendária. A janela de prazo para reaver valores dos últimos cinco anos está aberta, e se estreitará a cada mês de inação.

Como a Sanfilippo Advocacia pode ajudar

A Sanfilippo Advocacia atua na análise e estruturação de teses defensivas em matéria de PIS/COFINS, ICMS-ST e defesa administrativa perante o CARF e tribunais estaduais. Se sua empresa opera como contribuinte substituída e enfrenta incerteza sobre o alcance da SC COSIT 52/2026, ou já foi autuada com base nesse entendimento, nossa equipe está disponível para realizar um diagnóstico tributário individualizado e orientar a estratégia mais adequada ao seu perfil de risco e ao estágio do contencioso.