IBS e CBS na Base de Cálculo do ICMS: A Lacuna Normativa que Ameaça a Transição 2026–2033

O Desenho Normativo da Transição: EC 132/2023 e LC 214/2025

A EC n. 132/2023 alterou profundamente a Constituição Federal para criar o arcabouço jurídico do novo sistema tributário sobre o consumo, inserindo os arts. 156-A (IBS) e 195, V (CBS), e estabelecendo um período de transição escalonado até 2033. Em seguida, a Lei Complementar n. 214, sancionada em 16 de janeiro de 2025, regulamentou os novos tributos, estabelecendo suas bases de cálculo, alíquotas, regimes de crédito, obrigações acessórias e o cronograma de transição. Complementarmente, a LC n. 227/2026 aprofundou o federalismo fiscal cooperativo, regulamentando a administração tributária compartilhada do IBS entre estados e municípios e as diretrizes de fiscalização coordenada.

O modelo aprovado estabelece a substituição gradual de cinco tributos, PIS, Cofins, IPI, ICMS e ISS, por três: a CBS (federal), o IBS (estadual e municipal) e o Imposto Seletivo (extrafiscal). Quanto ao cronograma, os arts. 343 e 346 da LC n. 214/2025 fixaram para 2026 alíquotas-teste de 0,1% para o IBS e 0,9% para a CBS. O § 1.º do art. 348 do mesmo diploma estabelece a dispensa do recolhimento para os contribuintes que cumprirem corretamente as obrigações acessórias, de modo que, nos termos do inciso I, eventual montante apurado seja compensado com os valores devidos de PIS/Cofins no mesmo período. Em 2027, PIS e Cofins serão extintos, com a CBS passando a ser exigida em alíquota de referência; a partir de 2029, inicia-se a redução gradual do ICMS e do ISS, com extinção total prevista para 2033.

Importante destacar que o art. 348 da LC n. 214/2025 estabelece que os contribuintes ficam dispensados do recolhimento de IBS e CBS em relação aos fatos geradores ocorridos ao longo de 2026, desde que cumpram corretamente as obrigações acessórias previstas na legislação. O Comunicado Conjunto CGIBS/RFB n. 01/2025 reforçou que 2026 terá caráter exclusivamente informativo, sem arrecadação efetiva dos novos tributos. Ainda assim, a obrigação de destaque nos documentos fiscais persiste, e é exatamente esse destaque que alimenta a controvérsia central ora analisada.

A Lacuna Normativa: O Que a EC 132/2023 Não Disse

O ponto de tensão jurídica emerge de uma omissão legislativa: nem a EC n. 132/2023 nem a LC n. 214/2025 estabeleceram, de forma expressa e sistemática, se os valores destacados a título de IBS e CBS devem ou não integrar a base de cálculo do ICMS durante o período de transição. A questão não é trivial. O ICMS, regido pela LC n. 87/1996 (Lei Kandir), incide sobre o "valor da operação", conceito historicamente interpretado pela jurisprudência como abrangente dos tributos que incidam sobre a operação, admitindo inclusive o chamado "cálculo por dentro".

A jurisprudência do STF e do STJ consolidou, ao longo dos anos, o entendimento de que o valor da operação para fins de ICMS abrangeria, em regra, os tributos incidentes sobre a operação. É nesse contexto que a questão se torna explosiva: se os estados interpretarem que o "valor da operação" inclui os valores de IBS e CBS destacados na nota fiscal, ainda que não recolhidos efetivamente, a base do ICMS será artificialmente alargada, reconstituindo o efeito cascata que a reforma prometeu eliminar.

Do ponto de vista estrutural, há um conflito entre dois modelos antagônicos. O ICMS opera, durante a transição, com a lógica do "cálculo por dentro", na qual o tributo integra sua própria base. Já o IBS e a CBS foram desenhados com a lógica do "cálculo por fora": o tributo incide sobre o valor do bem ou serviço, sem integrar a própria base de cálculo, garantindo transparência ao contribuinte. A sobreposição forçada desses dois modelos num mesmo período, 2026 a 2033, cria o terreno fértil para o contencioso que se anuncia.

Art. 348, § 1.º · LC n. 214/2025O contribuinte que cumprir as obrigações acessórias nos termos desta Lei Complementar ficará dispensado do recolhimento do IBS e da CBS relativos aos fatos geradores ocorridos de 1.º de janeiro a 31 de dezembro de 2026.

Posicionamentos Divergentes dos Fiscos Estaduais

A divergência entre as secretarias estaduais de fazenda é o dado mais alarmante para os operadores do direito tributário em 2026. Até o momento, ao menos cinco estados se manifestaram formalmente sobre o tema. São Paulo (Resposta à Consulta n. 32.303/2025), Distrito Federal (Solução de Consulta n. 23/2025), Pernambuco (Solução de Consulta n. 39/2025), Piauí (Comunicado Sefaz n. 2/2025) e Santa Catarina (Correio Eletrônico Circular SEF/Diat 29/2025), com conclusões que apontam em direções opostas.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo adotou posição no sentido de que, durante o período de convivência entre ICMS, IBS e CBS, os valores correspondentes ao IBS e à CBS integram o valor da operação, compondo, portanto, a base de cálculo do ICMS enquanto este permanecer em vigor. Em sentido diametralmente oposto, a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal entendeu que, em relação ao ano-base de 2026, salvo disposição literal da legislação tributária, a CBS e o IBS não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS, com fundamento nos §§ 1.º, 2.º e 4.º do art. 125 do ADCT, combinado com o art. 348 da LC n. 214/2025.

O caso de Pernambuco ilustra com precisão a instabilidade institucional do momento: a Sefaz/PE chegou a admitir, na Resolução de Consulta n. 39/2025, a inclusão dos novos tributos na base do ICMS já em 2026, ainda que os montantes sequer integrassem o "valor da operação" por não serem efetivamente recolhidos. Após forte repercussão e críticas do setor produtivo, o órgão revisou seu posicionamento em 2 de dezembro de 2025, esclarecendo que a incidência de ICMS sobre IBS e CBS seria devida somente a partir de 2027. Esta assimetria de entendimentos, somada à recomendação do COMSEFAZ pela não inclusão, expõe uma perigosa fissura na segurança jurídica, com potencial para gerar um contencioso de larga escala.

A Tese Jurídica dos Contribuintes: Fundamentos Constitucionais e Infraconstitucionais

A tese favorável aos contribuintes assenta-se em múltiplos fundamentos. Do ponto de vista constitucional, o art. 149-A, IV, da CF/88, introduzido pela EC n. 132/2023, enuncia que o IBS e a CBS são orientados pela não cumulatividade plena. Utilizá-los como base de cálculo do ICMS, ainda que indiretamente, contraria a técnica do IVA-dual brasileiro e rompe a coerência constitucional que inspirou sua criação. A inclusão de CBS e IBS na base do ICMS pressupõe que tais valores constituem riqueza do contribuinte; entretanto, assim como ocorre com o próprio ICMS, PIS e Cofins, esses novos tributos não representam qualquer acréscimo patrimonial, são ingressos meramente transitórios, destinados integralmente ao Estado.

No plano infraconstitucional, o art. 12, § 2.º, da LC n. 214/2025 estabelece que as exclusões expressas da base de cálculo do IBS e da CBS incluem o próprio IBS e a própria CBS, reforçando a lógica do "cálculo por fora". Ademais, a própria LC n. 214/2025 define que a base de cálculo dos novos tributos é o "valor da operação", conceito econômico e próprio, propositalmente distinto da noção de receita ou faturamento que historicamente fundou o PIS e a Cofins. Essa distinção é relevante: na CBS e no IBS, o critério jurídico não é receita, mas valor da operação, conforme definição legal própria do diploma regulamentador. A analogia com o Tema 69 do STF, que afastou o ICMS da base do PIS/Cofins, é, portanto, parcial: ela orienta o raciocínio, mas a defesa técnica deve ser construída sobre o novo arcabouço normativo, não sobre a simples repetição do precedente anterior.

Há ainda o argumento sistêmico, muito desenvolvido pela doutrina de Luís Eduardo Schoueri: a inclusão de CBS e IBS como base de cálculo de outros tributos viola a coerência estrutural do sistema constitucional tributário, corrompe a tipicidade cerrada, subverte a não cumulatividade, dilui a legalidade, compromete a segurança jurídica e distorce a capacidade contributiva. Em síntese, significa reinstalar indiretamente a cumulatividade que a própria EC n. 132/2023 buscou eliminar.

Art. 149-A, IV · CF/88 (redação da EC n. 132/2023)O IBS e a CBS serão orientados pelo princípio da não cumulatividade plena, permitindo o aproveitamento de créditos referentes às operações anteriores da cadeia econômica.

Reflexos sobre Contratos Vigentes: O Risco Silencioso

Para além da discussão acadêmica, a controvérsia produz efeitos imediatos e concretos sobre contratos de fornecimento, prestação de serviços, locação e concessão em vigor. O problema é estrutural: contratos celebrados sob a lógica do PIS/Cofins, ICMS e ISS, tributos cujas alíquotas e bases de cálculo as partes conheciam no momento da contratação, não contemplam, em regra, a hipótese de alargamento superveniente da base do ICMS por força de valores destacados a título de IBS e CBS. Relações baseadas em ICMS, IPI, PIS/Cofins e ISS terão fim, e novas regras de IBS e CBS emergirão, a questão é se os preços pactuados refletem ou não essa nova realidade.

O risco é especialmente agudo em contratos de longo prazo, concessões, parcerias público-privadas, contratos de engineering, procurement and construction (EPC), arrendamentos mercantis e instrumentos de fornecimento contínuo, nos quais a precificação foi realizada com base no regime tributário vigente ao tempo da contratação. Se um estado exigir a inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS, elevando o custo tributário efetivo do fornecedor, a ausência de cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro poderá gerar disputas contratuais de difícil solução. A questão prática é direta: como precificar uma operação se não se sabe qual será a carga tributária efetiva do ICMS no período de transição, variando conforme o estado de destino?

A orientação técnica que emerge dessa análise é clara: contratos de longo prazo devem ser revisados para contemplar os impactos da transição tributária e incluir cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro que cubram, explicitamente, variações na base de cálculo do ICMS decorrentes da coexistência com IBS e CBS. Nos contratos ainda em fase de negociação, a redação das cláusulas tributárias deve ser precisa quanto ao regime-base adotado, ao responsável pelo pagamento de eventual majoração de carga e ao procedimento de ajuste em caso de alteração normativa superveniente. Trata-se menos de precaução excessiva e mais de diligência jurídica elementar diante de um cenário normativo reconhecidamente incerto.

Os Pontos de Litígio Futuro: Um Mapa do Contencioso Anunciado

O período de transição 2026–2033 é, por sua própria estrutura, fonte geradora de litígios complexos. A criação de novas estruturas, como o Comitê Gestor do IBS, e a longa fase de coexistência de regimes são, inerentemente, fontes de novas e complexas controvérsias. Segundo prognóstico do próprio Superior Tribunal de Justiça, a reforma tem o potencial de, ao menos, triplicar o contencioso tributário sobre a tributação do consumo. A razão é estrutural: com a migração da competência tributária para o destino, o contribuinte que quiser questionar uma norma em abstrato precisará incluir no polo passivo todos os entes potencialmente competentes para exigir o tributo, o processo nasce complexo.

Os principais focos de litígio já identificáveis são os seguintes: (i) Inclusão do IBS/CBS na base do ICMS a partir de 2027, a partir do momento em que a CBS passa a ser efetivamente recolhida, a tese estadual de que tais valores integram o "valor da operação" para fins de ICMS ganhará novo ímpeto, potencializando o contencioso; (ii) Aproveitamento de créditos de PIS/Cofins e ICMS acumulados durante a transição, empresas com saldos credores relevantes nesses tributos extintos precisarão de clareza sobre os mecanismos de compensação previstos no art. 384 da LC n. 214/2025; (iii) Enquadramento nos regimes específicos e diferenciados, os regimes especiais previstos nos Títulos IV e V da LC n. 214/2025 (imobiliário, financeiro, agronegócio, saúde, educação) já geraram, no início de 2026, as primeiras ações judiciais em São Paulo questionando o enquadramento no regime específico imobiliário; (iv) Tratamento de descontos, bonificações e operações complexas, o art. 7.º da LC n. 214/2025, ao obrigar a especificação de cada fornecimento e seu respectivo valor nas operações com diferentes bens e serviços, trará nova rodada de disputas sobre fragmentação de preço e requalificação de operações.

Tramita no Congresso o Projeto de Lei Complementar n. 16/2025, que pretende alterar o art. 13, § 8.º, da LC n. 87/1996 (Lei Kandir) para prever expressamente a exclusão do IBS e da CBS da base de cálculo do ICMS, reconhecendo, na própria justificativa, que "a ausência de um regramento claro poderia gerar um elevado contencioso tributário". A tramitação dessa proposta, ainda pendente, é o mais preciso indicador de que o sistema reconhece a lacuna, e de que ela não será resolvida antes que os primeiros litígios se instalem. A advocacia estratégica deve, portanto, olhar para o horizonte de 2027 em diante, quando a CBS entra com alíquota de referência e a progressão do IBS começa a se intensificar, tornando o custo tributário da controvérsia economicamente relevante.

Art. 7.º · LC n. 214/2025Na hipótese de fornecimento de diferentes bens e de serviços em uma mesma operação, será obrigatória a especificação de cada fornecimento e de seu respectivo valor.

Conclusão: Posição Técnica e Recomendações de Ação

A análise do arcabouço normativo vigente. EC n. 132/2023, LC n. 214/2025 e LC n. 227/2026, permite sustentar, com razoável segurança jurídica, que a inclusão dos valores destacados a título de IBS e CBS na base de cálculo do ICMS durante o período de transição carece de fundamento constitucional e legal robusto. Os princípios da não cumulatividade plena (art. 149-A, IV, CF/88), da transparência e da vedação à tributação em cascata, pilares estruturantes da reforma, militam contra essa inclusão. A natureza jurídica de "ingresso meramente transitório" do IBS e da CBS, destinados integralmente ao Estado e sem configurar acréscimo patrimonial do contribuinte, reforça essa conclusão no plano da capacidade contributiva.

Dito isso, a assimetria de posicionamentos entre os fiscos estaduais e a ausência de vedação expressa na Lei Kandir criam um risco real e imediato de autuação, especialmente para empresas que operam em múltiplos estados com posições divergentes. Do ponto de vista da gestão jurídica e estratégica, a recomendação é que contribuintes: (a) mapeiem o posicionamento oficial das Sefaz dos estados em que operam; (b) revisem contratos de longo prazo para incluir cláusulas de reequilíbrio tributário; (c) parametrizem seus sistemas para calcular o impacto financeiro nos cenários de inclusão e exclusão do IBS/CBS na base do ICMS; (d) acompanhem a tramitação do PLP n. 16/2025 e eventuais convênios do CONFAZ; e (e) estruturem teses defensivas preventivas, inclusive mandados de segurança preventivos para contribuintes com alto volume operacional, antes que a CBS passe a ser efetivamente exigida em 2027, momento em que a materialidade do problema crescerá de forma substancial. A reforma tributária que nasceu com a promessa de simplificar já anuncia, em seu primeiro ano operacional, que o contencioso tributário brasileiro não descansará tão cedo.

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