ICMS-ST e PIS/COFINS: os novos limites da COSIT 52/2026 e as teses defensivas do substituído

O caminho até o Tema 1.125 do STJ: da "tese do século" à extensão ao substituído

Em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou a tese de repercussão geral (Tema 69) de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O fundamento constitucional assentou-se no art. 195, I, "b", da Constituição Federal: os conceitos de faturamento e receita não albergam valor de tributo que não se incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte. Em sede de embargos de declaração, julgados em maio de 2021, o STF esclareceu que o montante a ser excluído é o ICMS destacado nas notas fiscais de venda, modulando os efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

A questão imediatamente seguinte foi de ordem prática: essa mesma lógica se aplicaria ao contribuinte substituído, que não destaca ICMS em suas notas de saída justamente porque o imposto foi recolhido antecipadamente pelo substituto? O STF reconheceu a ausência de repercussão geral constitucional quanto ao ICMS-ST (Tema 1.098), remetendo o debate ao plano infraconstitucional e abrindo caminho para que o STJ desse a palavra final. Em dezembro de 2023, a Primeira Seção, ao julgar os REsp 1.896.678/RS e 1.958.265/SP sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese do Tema 1.125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." O raciocínio da Corte foi fundado na isonomia: contribuintes substituídos e não-substituídos ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão ao ICMS, diferindo apenas no mecanismo de recolhimento.

A COSIT 52/2026: o que a Receita Federal permitiu, e o que vedou

Em 7 de abril de 2026, a Coordenação-Geral de Tributação publicou a Solução de Consulta COSIT nº 52/2026, respondendo a consulta formulada por uma empresa do setor atacadista e varejista de peças para motocicletas. A dúvida central era objetiva: além do ICMS-ST retido pelo substituto, seria possível excluir também o ICMS próprio do fornecedor, destacado na mesma nota fiscal de aquisição, da base de cálculo do PIS e da COFINS na operação de revenda?

A Receita Federal respondeu de forma dividida. De um lado, ratificou que o ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituído, alinhando-se ao Tema 1.125 do STJ, devendo o valor excluído corresponder ao montante destacado no documento fiscal de aquisição emitido pelo substituto. De outro lado, vedou expressamente a exclusão, pelo substituído, do ICMS próprio do fornecedor incidente na operação de saída deste, sob o argumento de que tal encargo jurídico pertence exclusivamente ao substituto, a quem compete exercer o direito previsto no Tema 69 do STF em relação ao seu próprio faturamento.

SC COSIT nº 52/2026. Síntese da posição administrativa O substituído pode excluir da base do PIS/COFINS o ICMS-ST destacado na nota fiscal de aquisição. Não pode excluir o ICMS próprio do fornecedor, por se tratar de encargo jurídico deste, a quem compete a exclusão com base no Tema 69/STF. Admitir o contrário importaria aproveitamento em dobro do mesmo valor por contribuintes distintos.

Do ponto de vista do processo administrativo fiscal, a Solução de Consulta declarou-se parcialmente ineficaz em relação aos questionamentos operacionais, como a forma de apuração item a item e os procedimentos de recuperação via PER/DCOMP, por não identificarem dispositivo legal específico sobre o qual recaísse a dúvida, nos termos do art. 27, incisos II e XIV, da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021.

O ponto cego da COSIT 52/2026: a realidade econômica da substituição tributária

O argumento fazendário tem aparência de coerência formal: cada contribuinte exclui o ICMS que lhe é próprio. O fornecedor exclui o ICMS por ele destacado (Tema 69); o substituído exclui o ICMS-ST que onerou sua aquisição (Tema 1.125). Mas essa simetria teórica colide com a assimetria econômica estrutural do regime de substituição tributária progressiva.

No regime ordinário, cada elo da cadeia, industrial, atacadista, varejista, destaca e exclui o ICMS proporcional à sua operação. No regime de ST, o industrial recolhe antecipadamente o ICMS próprio e o ICMS-ST de toda a cadeia subsequente. O substituído recebe a mercadoria com o tributo já integralmente embutido no preço, sem qualquer destaque de ICMS em suas saídas. Quando revende, o preço de venda carrega, embutido e invisível, tanto o ICMS-ST quanto o ICMS próprio do fornecedor, ambos pagos por ele, economicamente, via custo de aquisição. A COSIT 52/2026 permite excluir apenas o primeiro, deixando o segundo compor artificialmente a base do PIS e da COFINS do substituído sobre um valor que, juridicamente, é tributo estadual de terceiro.

A crítica doutrinária e os melhores precedentes do próprio STJ apontam que a distinção criada pelo fisco gera exatamente o resultado que o Tema 1.125 pretendia afastar: maior carga tributária sobre o substituído apenas em razão da técnica de arrecadação adotada pelo Estado. Como observou o voto condutor do Tema 1.125, a diferença entre cadeias com e sem substituição está exclusivamente no mecanismo de recolhimento, não na natureza do tributo nem na posição jurídica do contribuinte.

Teses defensivas: como estruturar a resistência administrativa e judicial

Empresas que já aplicavam a exclusão ampla, abrangendo tanto o ICMS-ST quanto o ICMS próprio do fornecedor destacados na nota de entrada, correm risco concreto de autuação, com exigência de PIS e COFINS sobre os valores do ICMS convencional indevidamente excluídos, acrescidos de multa de ofício (75% ou 150%, conforme o caso) e juros de mora pela taxa Selic. A compreensão desse risco é o ponto de partida para a estratégia defensiva.

No plano da defesa administrativa, três eixos argumentativos merecem atenção:

• Isonomia e ratio decidendi do Tema 1.125: O voto do Ministro Gurgel de Faria é expresso ao afirmar que a distinção entre substituídos e não-substituídos reside apenas no mecanismo de recolhimento, não na substância tributária. Vedar ao substituído a exclusão do ICMS próprio do fornecedor, que onera economicamente sua operação via preço de aquisição, reproduz a assimetria que o STJ quis eliminar. A tese defensiva deve demonstrar que a COSIT 52/2026 afronta a ratio decidendi do precedente vinculante.
• Ausência de enriquecimento sem causa do fisco: O ICMS próprio do fornecedor integra o custo de aquisição do substituído e é repassado ao consumidor final via preço de venda. Tributar PIS e COFINS sobre essa parcela equivale a cobrar contribuição federal sobre imposto estadual de terceiro, um efeito cascata inconstitucional à luz do art. 195, I, "b", da CF/88, tal como reconhecido no Tema 69.
• Vinculatividade limitada da Solução de Consulta: A SC COSIT 52/2026 vincula os auditores fiscais da Receita Federal, mas não vincula o CARF nem o Poder Judiciário. O CARF mantém autonomia interpretativa e tem precedentes recentes de aplicação extensiva dos Temas 69 e 1.125 em favor do contribuinte. A impugnação administrativa ao auto de infração, seguida de recurso voluntário ao CARF, é o caminho natural para testar a tese em instância que não está adstrita ao entendimento da Cosit.

No plano judicial, a via do mandado de segurança preventivo apresenta-se adequada para contribuintes que ainda não foram autuados mas que, diante da SC COSIT 52/2026, enfrentam ameaça objetiva e atual de tributação indevida. O STJ, no julgamento recente sobre o prazo decadencial do mandado de segurança em obrigações tributárias sucessivas, firmou que o prazo do art. 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica quando a causa de pedir é a impugnação de ato normativo que interfere em obrigações de natureza continuada, dado o caráter permanente da ameaça.

Modulação de efeitos e recuperação do indébito: prazos que não podem ser negligenciados

A modulação dos efeitos do Tema 1.125 do STJ fixou como marco temporal a data de publicação da ata do julgamento: 14 de dezembro de 2023, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso até essa data. Para quem propôs ação judicial ou protocolou pedido administrativo antes de 14 de dezembro de 2023, o direito retroage ao prazo prescricional de cinco anos, limitado ao marco temporal do Tema 69 (15 de março de 2017) para os casos em que não havia ação em curso. O TRF da 6ª Região, em recente decisão monocrática, reafirmou esse entendimento, assegurando a exclusão e determinando a atualização dos créditos tributários pela taxa Selic desde o pagamento indevido até a efetiva compensação ou restituição, nos termos do Tema Repetitivo 145 do STJ (REsp 1.111.175/SP).

Para contribuintes que não ajuizaram ação nem protocolaram procedimento administrativo até 14 de dezembro de 2023, o direito à exclusão para períodos anteriores àquela data pode estar prescrito ou sujeito à modulação restritiva. A análise casuística é imprescindível: é preciso verificar se havia ação em curso, se existem créditos de ICMS-ST identificáveis por período e mercadoria, e se as declarações fiscais (EFD Contribuições, DCTF) admitem retificação sem exposição a penalidades por descumprimento de obrigação acessória.

Súmula CARF 231 "O aproveitamento de créditos extemporâneos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins exige a apresentação de DCTF e Dacon retificadores, comprovando os créditos e os saldos credores dos trimestres correspondentes."

A Súmula CARF 231 impõe atenção ao contribuinte que pretende recuperar créditos extemporâneos de PIS/COFINS: a retificação das declarações correlatas é condição para o aproveitamento. Operacionalmente, isso exige o cruzamento das notas fiscais de entrada (com ICMS-ST embutido) com as notas de saída correspondentes, a atribuição proporcional por item vendido e o ajuste da EFD Contribuições, documentação que deverá ser mantida para suportar eventual fiscalização ou impugnação de PER/DCOMP.

O horizonte do contencioso: CARF, STJ e a questão do ICMS próprio em 2026

A SC COSIT 52/2026 é vinculante para a fiscalização federal, mas representa apenas a posição administrativa inicial em um debate que, com alta probabilidade, será resolvido definitivamente pelo CARF ou pelo STJ. O CARF tem demonstrado, em julgamentos recentes de 2026, disposição para aplicar o entendimento dos tribunais superiores de forma mais abrangente do que a Receita Federal admite administrativamente, como se observou nos precedentes envolvendo subvenções de ICMS e créditos presumidos. A autonomia interpretativa do CARF em relação às Soluções de Consulta da Cosit é um ativo relevante para a estratégia defensiva do contribuinte autuado.

No âmbito judicial, a questão do quantum a ser excluído pelo substituído, se apenas o ICMS-ST ou também o ICMS próprio do fornecedor economicamente incorporado ao preço, ainda não foi objeto de pronunciamento específico do STJ em sede de recurso repetitivo. A lacuna interpretativa identificada por especialistas e evidenciada pelo próprio texto da SC COSIT 52/2026 é suficientemente relevante para sustentar pedidos liminares e, a prazo médio, a afetação de novo recurso repetitivo perante a Primeira Seção do STJ. Trata-se, portanto, de tema aberto, com janela estratégica para o contribuinte que se mover com oportunidade e rigor técnico.

Merece atenção paralela, ainda, o Tema 843 do STF, que discute a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da COFINS, matéria de impacto bilionário que permanece com processos suspensos em todo o país, aguardando o pronunciamento definitivo da Corte Suprema sobre sua constitucionalidade à luz do pacto federativo e do art. 150, § 6º, da Constituição.

Conclusão

O Tema 1.125 do STJ representou uma vitória estrutural para distribuidores, atacadistas e varejistas que operam sob o regime de substituição tributária progressiva do ICMS. A SC COSIT 52/2026 não desfaz essa vitória, mas a delimita com uma restrição que carece de sustentação jurídica robusta: ao vedar a exclusão do ICMS próprio do fornecedor economicamente suportado pelo substituído, a Receita Federal reproduz, sob nova roupagem, o mesmo tipo de interpretação restritiva que historicamente precede novos litígios nos tribunais superiores.

A posição técnica defensável, à luz da ratio decidendi dos Temas 69 e 1.125 e do princípio constitucional da isonomia tributária, é que todo o ICMS que onera a cadeia e não representa receita do substituído deve ser excluído da base do PIS e da COFINS, independentemente de quem figurou como sujeito passivo na etapa de recolhimento. Essa tese pode, e deve, ser sustentada perante o CARF, onde a Solução de Consulta não tem efeito vinculante, e perante o Poder Judiciário, inclusive em caráter preventivo. O contribuinte que mapear sua exposição, documentar os valores e agir com oportunidade processual estará em posição muito mais favorável do que aquele que aguardar a autuação para se defender.

Como a Sanfilippo Advocacia pode auxiliar

A Sanfilippo Advocacia atua em defesa administrativa e judicial de contribuintes autuados em matéria de PIS/COFINS e ICMS-ST, incluindo a elaboração de impugnações, recursos voluntários ao CARF, mandados de segurança preventivos e ações de repetição de indébito. Se sua empresa opera como contribuinte substituída e ainda não mapeou sua exposição à SC COSIT 52/2026, ou se já recebeu auto de infração decorrente dessa interpretação, entre em contato para uma análise técnica do seu caso.