ICMS-ST na Base do PIS/COFINS: Como Defender o Contribuinte Substituído Diante das Teses do STJ e do Fisco

O Pano de Fundo: Da "Tese do Século" ao ICMS-ST

O marco zero desta discussão é o julgamento do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, sob o Tema 69 da repercussão geral, no qual a Corte fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". O fundamento central foi o de que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, configurando mero ingresso transitório destinado aos cofres estaduais, e, portanto, não se enquadra no conceito constitucional de faturamento ou receita previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal.

Por anos, contudo, essa tese ficou restrita ao ICMS cobrado no regime ordinário, gerando intensa controvérsia sobre sua aplicação ao ICMS-ST, aquele recolhido antecipadamente pelo substituto tributário (em geral, a indústria ou o importador) em nome de toda a cadeia produtiva. O julgamento do Tema 69 havia abrangido a cobrança do ICMS "normal", destacado em nota fiscal e devido pelo fornecedor, não se aplicando diretamente ao ICMS-ST, cujo ônus financeiro é repassado ao substituído (comprador) embutido no preço da mercadoria. A ausência de um posicionamento definitivo alimentou autuações fiscais e ações judiciais por todo o país.

A "Tese do Século", maior vitória do contribuinte em temas tributários no Poder Judiciário, desdobrou-se em ao menos 18 "teses filhotes" , sendo o ICMS-ST uma das mais relevantes e economicamente impactantes. O desfecho dessa discussão, agora consolidado em sede repetitiva, redefine o campo de atuação da defesa tributária tanto na esfera administrativa quanto judicial.

O Tema 1.125 do STJ: A Tese Que o Contribuinte Esperava

A questão foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsps nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, cadastrado como Tema 1.125. A tese firmada pelo STJ é clara: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Essa decisão de caráter vinculante obrigou a Receita Federal a alterar sua posição.

O fundamento jurídico acompanha a mesma lógica constitucional do Tema 69: o Tribunal reconheceu que os contribuintes do ICMS, seja no regime normal ou no regime de substituição tributária, ocupam a mesma posição jurídica, o que os diferencia é apenas o mecanismo de arrecadação do imposto. Assim, concluiu que os valores devidos a título de ICMS não configuram receita do contribuinte e, portanto, não devem ser tributados pelo PIS e COFINS. Trata-se de imperativo de isonomia tributária e livre concorrência: não seria constitucionalmente sustentável que o substituído suportasse carga tributária mais elevada do que o contribuinte do regime ordinário, apenas em razão da forma de operacionalização do recolhimento.

Quanto à modulação dos efeitos, o STJ modulou os efeitos da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, determinando que a decisão deve ter efeitos a partir de 15 de março de 2017, alterando o entendimento anterior, que estabelecia os efeitos a partir de 23 de fevereiro de 2024, data da publicação da ata de julgamento. O colegiado votou por fincar o marco da modulação nos mesmos termos estabelecidos pelo STF para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins no Tema 69. Essa definição é determinante para o cálculo dos valores recuperáveis em ações de repetição de indébito e pedidos de compensação.

Tese Repetitiva · Tema 1.125 · STJ (REsp nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP) "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."

A Adesão da Receita Federal e os Limites Operacionais

A Receita Federal reconheceu oficialmente, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 100/2025, que o ICMS recolhido por substituição tributária não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. A orientação segue o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.125, segundo o qual o ICMS-ST não compõe o faturamento do contribuinte substituído. Do ponto de vista prático, isso significa que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi autorizada a dispensar a contestação e os recursos nos processos judiciais e administrativos que tratem da matéria, vinculando os auditores da Receita Federal ao novo entendimento.

Para a defesa do contribuinte, o reconhecimento administrativo é um avanço expressivo: empresas que atuam como substituídas têm o direito de excluir o ICMS-ST destacado nas operações e recuperar, diretamente na esfera administrativa, os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A medida representa não apenas um avanço na segurança jurídica, mas também uma oportunidade relevante de recuperação de valores sem necessidade de ação judicial.

Entretanto, a operacionalização prática guarda armadilhas. Ainda há entraves na operacionalização do crédito para o contribuinte substituído: como o ICMS-ST não aparece na nota fiscal do substituído, será necessário criar uma forma de comprovação alternativa, como o uso da nota fiscal do substituto. A Solução de Consulta Cosit nº 57/2025 enfrentou situação análoga, quando a legislação estadual proíbe o destaque do ICMS-ST em certas transferências entre estabelecimentos, estabelecendo que a exclusão pode ser feita desde que o contribuinte consiga comprovar a incidência do imposto na operação e sua condição de repassador do tributo, evitando que o contribuinte substituto seja penalizado por uma particularidade da legislação estadual.

O Tema 1.231: O Contrapeso Que a Defesa Não Pode Ignorar

O mesmo STJ que deferiu a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS impôs uma limitação relevante pelo Tema Repetitivo 1.231 (EREsp nº 1.959.571 e REsps nº 2.072.621 e 2.075.758, Rel. Min. Mauro Campbell Marques). A Corte Superior, por unanimidade, firmou o entendimento de que "os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e que os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."

A lógica do STJ foi de equilíbrio sistêmico: conceder o crédito solicitado resultaria em uma distorção prejudicial ao contribuinte do ICMS normal, pois o contribuinte de fato do ICMS-ST, além de excluir o ICMS substituição tributária da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas por ele, também obteria o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST. Trata-se, em síntese, de vedação ao chamado "benefício duplo".

Para a estratégia de defesa, a distinção é crucial: o julgamento do STJ não alterou o entendimento sobre o crédito fiscal do PIS e da COFINS, mas sim sobre a composição da base de cálculo oriunda da venda. O substituído tem direito à exclusão do ICMS-ST da receita de saída (reduzindo a base de cálculo das contribuições devidas), mas não pode apropriar créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS-ST embutido no custo de aquisição das mercadorias. Confundir esses dois planos distintos, débito e crédito das contribuições, pode resultar em glosas e novas autuações.

Tese Repetitiva · Tema 1.231 · STJ "Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77; os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."

Defesa de Autuações em Curso: Rito, Prazos e Teses Aplicáveis

Para o contribuinte que se encontra diante de um auto de infração lavrado pela Receita Federal com fundamento na inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, o primeiro passo é a análise do prazo processual. O prazo para apresentação de impugnação é de 20 dias úteis, contado da ciência da notificação de lançamento ou do auto de infração, conforme o art. 15 do Decreto nº 70.235/1972. A impugnação tempestiva tem efeito suspensivo imediato: nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, a impugnação ou recurso suspende automaticamente a exigibilidade do crédito, sem necessidade de depósito ou garantia, impedindo execução fiscal durante toda a tramitação.

No mérito, o argumento central é a vinculação da Receita Federal ao Tema 1.125 do STJ e ao Parecer SEI nº 4.090/2024/MF da PGFN, que consolidam a ilegalidade da exigência. A ementa do Tema 1.125 refere-se expressamente ao ICMS-ST "destacado", o que levou a PGFN, no Parecer SEI nº 4.090/2024/MF, a consignar que "o montante do ICMS e do ICMS-ST a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado nas notas fiscais". O defensor deve identificar precisamente qual valor foi computado pelo Fisco na base de cálculo e demonstrar, com suporte na escrituração fiscal, que o montante corresponde ao ICMS-ST repassado pelo substituto.

Autuações de ICMS estadual percorrem rito distinto: no âmbito federal, o processo segue o Decreto nº 70.235/1972, enquanto em autuações estaduais e municipais, as regras seguem regulamentações próprias de cada ente federativo. No Paraná, por exemplo, a impugnação de primeira instância é denominada "Reclamação" e deve ser apresentada perante a Receita Estadual, com posterior recurso ao Tribunal Administrativo de Recursos Tributários (TART). Erros no enquadramento legal, na quantificação do tributo, na multa aplicada ou na contagem do prazo decadencial e prescricional podem alterar de forma relevante o resultado do processo.

A Questão do Quantum: Qual ICMS-ST Excluir e Como Calcular a Recuperação

Um dos pontos mais sensíveis na operacionalização da tese é a determinação do quantum a ser excluído da base de cálculo, e, consequentemente, do valor a ser recuperado via pedido de ressarcimento ou compensação. O voto do relator do Tema 1.125, Min. Gurgel de Faria, é claro ao afirmar que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS. Assim, por razões de isonomia e livre concorrência, o STJ concluiu pela necessidade de aplicar às cadeias sujeitas à substituição tributária o mesmo entendimento do STF no Tema 69.

A controvérsia persiste, todavia, quanto à extensão do direito: deve o substituído excluir apenas o ICMS-ST propriamente dito (recolhido pelo substituto sobre a margem de valor agregado presumida), ou também o ICMS próprio da operação do substituto? À luz da fundamentação adotada pelo STF no Tema 69, que firmou a premissa de que o ICMS não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, e da equiparação promovida pelo STJ no Tema 1.125, parece evidente que todo o ICMS incidente na cadeia, inclusive aquele recolhido por substituição ou posteriormente ajustado, deve ser integralmente excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Qualquer interpretação restritiva implicaria violação à isonomia e à coerência sistêmica afirmadas pelas cortes superiores.

Há ainda o cenário do complemento do ICMS-ST: quando o preço real de venda ao consumidor final supera o preço presumido utilizado como base para o recolhimento antecipado, o varejista arca com um complemento do imposto. Considerando a decisão do STF no RE 593.849/MG (Tema 201), se o preço real da venda ao consumidor final for superior ao preço presumido, o varejista deverá complementar o ICMS-ST, o que demonstra que o ICMS-ST não é definitivo, tratando-se de uma antecipação sujeita, posteriormente, a ajuste. Esse complemento também deve ser objeto de exclusão da base de cálculo, sob pena de restar tributada parcela que não representa faturamento.

"Teses Filhotes" em Movimento: O Horizonte de 2026

O cenário de 2026 é de intensa movimentação nas cortes superiores sobre temas diretamente relacionados à exclusão de tributos das bases de cálculo do PIS e da COFINS. O STF deverá dar andamento às "teses filhotes" da "tese do século", entre elas o Tema 1.067, que discute a inclusão das próprias contribuições do PIS/Cofins em suas bases, o Tema 843, que trata da tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo PIS e pela Cofins, e o Tema 118 da repercussão geral, acerca da exclusão do ISS.

O Tema 843, em particular, interessa a empresas que se beneficiam de incentivos fiscais estaduais na forma de créditos presumidos de ICMS. O Tema 843 do STF discute a possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. A depender do desfecho, contribuintes autuados por computar tais créditos em sua receita poderão ter sólida tese defensiva adicional.

Também devem avançar no STJ os debates acerca do direito ao crédito de PIS e Cofins em operações sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS (Tema Repetitivo 1.125), além da controvérsia sobre a exclusão de ICMS, PIS e Cofins da base de cálculo do IPI (Tema Repetitivo 1.048). Para os contribuintes que já possuem autuações lavradas com fundamento em teses que o próprio STJ ora ratifica, ora rejeita, o monitoramento contínuo do contencioso em sede repetitiva torna-se componente indispensável de qualquer estratégia de defesa fiscal.

Conclusão: Defesa Precisa Exige Mapa Jurisprudencial Atualizado

O panorama atual da defesa do contribuinte substituído em autuações envolvendo PIS/COFINS e ICMS-ST é de duas faces: há um direito sólido e reconhecido pela Receita Federal de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições nas saídas (Tema 1.125/STJ e SC Cosit nº 100/2025), mas há uma vedação igualmente vinculante ao aproveitamento de créditos sobre o ICMS-ST pago na aquisição (Tema 1.231/STJ). A confusão entre esses dois planos, que operam em momentos distintos da apuração das contribuições, é a principal armadilha que o defensor tributário deve evitar.

A defesa técnica eficaz passa, necessariamente, por: (i) revisão da escrituração fiscal dos últimos cinco anos para mapear os valores de ICMS-ST incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS; (ii) verificação dos marcos temporais de modulação, fixados em 15 de março de 2017; (iii) identificação dos documentos probatórios adequados para comprovar a incidência do ICMS-ST nas operações, especialmente quando não há destaque na nota fiscal do substituído; (iv) cautela para não apropriar créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS-ST de entrada, vedação confirmada pelo Tema 1.231; e (v) monitoramento dos Temas 843 e 118 do STF, que poderão ampliar o espectro de exclusões admitidas.

O direito tributário contemporâneo exige do profissional não apenas o domínio da norma posta, mas a capacidade de navegar em um ambiente jurisprudencial dinâmico, no qual teses vinculantes são editadas, moduladas e, por vezes, contrariadas em intervalo de poucos meses. A segurança do contribuinte depende, em última análise, da qualidade da análise técnica que precede cada decisão, seja de impugnar, compensar ou ajuizar.

A Sanfilippo Advocacia atua na defesa administrativa e judicial de contribuintes autuados em matéria de PIS/COFINS, ICMS-ST e demais tributos federais e estaduais. Se sua empresa possui auto de infração em curso ou deseja avaliar o potencial de recuperação de valores pagos indevidamente, entre em contato para uma análise técnica personalizada.