ITBI na integralização de capital: até onde vai a imunidade?

O que é a imunidade do ITBI na integralização de capital

A imunidade do ITBI na integralização de capital é a vedação constitucional à cobrança do imposto municipal de transmissão quando um bem imóvel é transferido ao patrimônio de uma pessoa jurídica em pagamento de capital social subscrito. Trata-se de regra prevista na própria Constituição Federal, voltada a não onerar a formação e a reorganização de empresas com a tributação que normalmente recai sobre a compra e venda de imóveis.

A previsão está no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição. O dispositivo estabelece duas hipóteses distintas de não incidência e uma ressalva final, cuja leitura correta é o ponto de partida de toda a controvérsia.

Constituição Federal, art. 156, §2º, IO ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A primeira hipótese trata da realização (integralização) de capital. A segunda trata de operações societárias de fusão, incorporação, cisão e extinção. A ressalva da atividade preponderante imobiliária encerra o inciso, e a dúvida sobre a qual das hipóteses ela se aplica é, justamente, o cerne do litígio atual.

O limite fixado pelo STF no Tema 796

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Tema 796 de repercussão geral), fixou tese clara quanto ao alcance quantitativo da imunidade: a imunidade do ITBI sobre a integralização de capital não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Na prática, quando o valor do imóvel transferido supera o capital subscrito, e o excedente é lançado em conta de reserva de capital ou ágio, esse excedente fica fora do escudo da imunidade e sujeita-se ao ITBI. Um exemplo ilustra o efeito:

• Imóvel integralizado avaliado em R$ 1.000.000,00;
• Capital social subscrito de R$ 600.000,00;
• Excedente de R$ 400.000,00 destinado a reserva de capital.

Nesse cenário, segundo o Tema 796, a imunidade protege apenas os R$ 600.000,00 efetivamente destinados ao capital. Sobre os R$ 400.000,00 excedentes, o município pode exigir o ITBI. O contribuinte que estrutura a operação sem atentar a esse limite assume risco de autuação que, somada a multa e juros, compromete o planejamento.

A controvérsia da atividade preponderante imobiliária: Tema 1.348

O Tema 796 não esgotou a discussão. Restou em aberto se a ressalva final do inciso I, relativa à atividade preponderantemente imobiliária do adquirente, incide também sobre a integralização de capital ou apenas sobre as operações societárias de fusão, incorporação, cisão e extinção. A leitura literal sugere que a expressão "nesses casos" remete às hipóteses do segundo bloco do dispositivo, o que beneficiaria empresas imobiliárias na integralização. A interpretação fiscal, em sentido oposto, estende a ressalva a toda a regra.

Diante da divergência, o Supremo reconheceu repercussão geral no RE 1.495.108/SP, que deu origem ao Tema 1.348, para definir o alcance da imunidade do ITBI na integralização de capital quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente é a compra e venda ou a locação de bens imóveis. A matéria está pendente de julgamento de mérito, de modo que não há, ainda, tese vinculante sobre esse ponto específico.

Para o contribuinte, a consequência prática é a necessidade de cautela. Operações estruturadas a partir da premissa de imunidade incondicionada para empresas imobiliárias dependem de um desfecho que ainda não ocorreu. Recomenda-se documentar a operação, avaliar o recolhimento sob protesto ou a discussão judicial preventiva e acompanhar a evolução do tema.

Base de cálculo do ITBI: o que decidiu o STJ no Tema 1.113

Definida a parcela tributável, surge a questão do valor sobre o qual o imposto incide. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113), firmou que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, presumindo-se verdadeiro o valor declarado pelo contribuinte na transação.

Com isso, o município não pode arbitrar a base de cálculo a partir de "valor venal de referência" fixado unilateralmente, nem vincular o ITBI ao valor venal adotado para o IPTU. Eventual divergência exige instauração de processo administrativo próprio, assegurado o contraditório. Esse entendimento é especialmente relevante na integralização, porque a aferição do excedente tributável depende, antes de tudo, de uma base de cálculo legítima.

Reflexos para SPEs, holdings e construtoras

No setor imobiliário e de construção civil, a integralização de imóveis em sociedades de propósito específico (SPE) e em holdings patrimoniais é prática corrente, seja para viabilizar incorporações, seja para organizar o patrimônio e a sucessão. A combinação entre o limite do Tema 796 e a pendência do Tema 1.348 exige análise individualizada de cada operação.

Considere uma holding constituída para concentrar imóveis destinados a locação. Se a integralização for feita com avaliação superior ao capital subscrito, o excedente é tributável (Tema 796). Além disso, por se tratar de empresa com atividade preponderantemente imobiliária, a própria imunidade sobre a parcela integralizada pode ser questionada pelo fisco enquanto não se define o Tema 1.348. Já em uma SPE constituída para uma incorporação determinada, a estrutura de capital e o objeto social devem ser desenhados de modo a sustentar a imunidade pretendida.

Decisões de avaliação dos imóveis, definição do valor do capital subscrito, redação do objeto social e momento do recolhimento deixam de ser detalhes contábeis e passam a ser decisões com efeito tributário direto.

Tome-se uma SPE constituída para erguer um edifício residencial. Os terrenos são integralizados por R$ 5.000.000,00, mas o capital social é subscrito em R$ 3.000.000,00, com o restante lançado como reserva. Sob o Tema 796, o excedente de R$ 2.000.000,00 pode ser tributado pelo ITBI. À alíquota usual de 2% adotada por muitos municípios, isso representa R$ 40.000,00 de imposto que, em um planejamento descuidado, surge como passivo inesperado já no início do empreendimento. O ajuste do valor do capital subscrito ao valor de avaliação dos imóveis é, muitas vezes, a medida que neutraliza esse custo.

Recomendações práticas antes de integralizar

Antes de transferir imóveis ao capital de uma pessoa jurídica, convém observar alguns cuidados que reduzem o risco de autuação e de surpresas tributárias:

• Avaliação técnica do imóvel em condições de mercado, com laudo que sustente o valor declarado, em linha com o Tema 1.113 do STJ;
• Compatibilização entre o valor de avaliação e o capital subscrito, para minimizar ou eliminar o excedente tributável pelo Tema 796;
• Análise do objeto social e da atividade preponderante, considerando a pendência do Tema 1.348 para empresas imobiliárias;
• Requerimento formal do reconhecimento da imunidade perante o município competente, com a documentação que comprove o enquadramento;
• Avaliação da conveniência de discussão judicial preventiva ou de recolhimento sob protesto, conforme o perfil de risco da operação.

Cada município tem regras próprias de procedimento e prazos de decadência distintos, o que reforça a importância da análise individualizada antes de formalizar a operação societária.

Síntese e perguntas frequentes

Os pontos centrais podem ser resumidos assim:

1. A imunidade do ITBI na integralização de capital tem base no art. 156, §2º, I, da Constituição.
2. Pelo Tema 796 do STF, a imunidade não alcança o valor do imóvel que exceder o capital social subscrito.
3. O alcance da imunidade para empresas com atividade preponderantemente imobiliária está em julgamento no Tema 1.348.
4. Pelo Tema 1.113 do STJ, a base de cálculo é o valor de mercado declarado, não o valor de referência arbitrado pelo município.
5. SPEs, holdings e construtoras devem estruturar a operação com avaliação técnica e assessoria jurídica.

A imunidade do ITBI é automática?

Não. A não incidência depende do enquadramento na hipótese constitucional e do respeito ao limite do capital subscrito. O reconhecimento costuma exigir requerimento e comprovação perante o município.

O excedente sempre paga ITBI?

Conforme o Tema 796, o valor do imóvel que ultrapassa o capital subscrito não está protegido pela imunidade e, em regra, é tributável. A estruturação adequada do capital reduz ou elimina esse excedente.

Empresa do setor imobiliário tem imunidade na integralização?

A questão está sob análise no Tema 1.348, sem tese definitiva. Até a decisão, recomenda-se avaliação caso a caso e estratégia que considere o risco de autuação.